2016年09月28日10:45 一财网

北京市首个清算与破产案件专业审判庭(下称破产审判庭)近日在北京市第一中级法院成立。

　　此前，最高法院发布的《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》要求，最迟在今年12月底前，包括四个直辖市的一个中级法院、各省(区)省会城市和副省级市中级法院将全部设立清算与破产审判庭。

　　为何要设立专门的清算与破产审判庭？司法审判如何成为服务供给侧结构性改革的重要渠道?《企业破产法》实施9年，又为何被质疑“失灵”?围绕上述问题，中国政法大学研究生院院长、破产法与企业重组研究中心主任李曙光接受了第一财经1℃记者的专访。

　　“半部”破产法亟待修法

　　1℃：在中国，目前进入法院的破产审判案件的数量有多少?

　　李曙光：《企业破产法》2006年通过并从2007年开始实施以来，迄今已经9年。目前，破产审判案件的总量是三万多件，不到四万件。

　　案件数量经历了非常明显的变化：2007年《企业破产法》实施后，破产案件数量不升反降。

　　2006年，全国各地法院受理的破产案件尚有4253件，但2007年至2013年，全国企业破产案件受理数量分别为3817件、3139件、3128件、3567件、2531件、2100件和1998件。案件数量总体呈逐年下降的态势。

　　2014年成为转折点，此后开始止跌反增：2014年是2059件，2015年有3568件。今年的第一季度是1028件，第二季度尚未看到，应该会比第一季的高。

　　1℃：《企业破产法》实施后到2013年的期间，是什么原因导致破产案件数量减少?

　　李曙光：《企业破产法》刚刚通过的时候，的确有过相对乐观的估计和判断，但是事实上并非如此。

　　严格意义上说，当时高票通过的《企业破产法》只能说是“半部”破产法，不是很完善。很多市场主体并不包括在这部法里面，如事业单位、政府单位，其他一些社会团体和组织，还有最重要的个人破产，也没有包括在内。因此，未来还有艰难的一步要走。

　　1℃：在立法阶段，基于怎样的考虑没有将其他主体纳入进来?

　　李曙光：对于市场经济而言，最重要的一部法律就是破产法，我将它比喻为市场经济的“宪法”。

　　但是，破产制度的建立必需有两个最重要的市场因素。第一是市场要素要成熟，每个债权人、债务人都是市场要素。每一个市场主体都要成熟是破产法实施的第一层环节，没有成熟的市场要素的话，破产法实施不了，即便实施也会变异。

　　第二是要素市场要成熟，要素市场是社会要存在大量的可供商业交易的市场，包括资本市场、资金市场、人才市场、科技市场等。目前，国内的要素市场也不成熟，比如证券市场就存在虚假陈述、关联交易等等。

　　市场要素和要素市场的成熟，一是需要自身的慢慢成长，市场经济的理念、观念、文化要在市场要素中慢慢扩张;再者，监管制度特别是具有监管功能的法律规则，要逐渐完善起来，这不是破产法可以独自担当的。破产法不能单边推行，必须要有配套制度。

　　正是这两个不成熟，导致《企业破产法》的实施不会那么顺利，但没有想到破产案件那么少。

　　我国企业退出市场的数量的相关数据在不断地变化。我们研究了2008、2009、2010、2011这几年国家工商监管部门的数据。国家工商总局的数据是：每年吊销企业全国大约有35万到40万家;注销是35万到40万，加起来市场退出的有70万到80万家，但同期进入法院的破产案件每年只有2000件左右，差距就太大了。

　　这些退出的企业，即便正常主动注销的比例占到了90%，也应该有10%也就是接近8万家被注销或者吊销，若注销和吊销按照1:1来计算，那就有4万家被吊销，被吊销的企业基本是有问题的。这样算起来，通过破产程序来退出市场的企业比例就太低了。

　　1℃：《企业破产法》关于适用范围的规定，是不是到了应该修改的时候，目前建立个人破产制度的条件是否成熟?

　　李曙光：个人破产，是指作为债务人的自然人不能清偿其到期债务时，由法院依法宣告其破产，并对其财产进行清算和分配或者进行债务调整，对其债务进行豁免以及确定当事人在破产过程中的权利义务关系的法律规则。

　　目前，我国实施个人破产制度已初步具备条件，个人破产既可以适用破产清算程序，又可以适用破产重整程序。

　　在破产法中有必要规定允许个人、事业单位等其他社会组织的破产，并作出规制。

　　法院在破产审判中的定位要保守

　　1℃：破产审判庭不是一个新生事务，原来的经验对于今天推动破产审判改革有什么借鉴意义?

　　李曙光：在20年前，也就是1986年，搞国企破产改革试点时就推行过破产审判庭。在上世纪90年代初期的政策性破产中，在深圳、天津等城市成立了10多家破产审判庭。

　　但是这些破产审判庭的法官后来相继出现腐败问题，主要是一些法官在破产拍卖中滥用权力，加上破产案件比较少，后来这些破产庭都取消了。

　　现在建立专门的破产审判庭非常必要，也非常重要。首先需要有一支专业性很强的法官队伍。第二，这支队伍要职业化，专注于破产审判;第三，强调破产审判庭的独立性，往往破产审判案件多涉及到地方政府的利益，破产裁定要有权威性的话，就必须破除地方司法保护主义。

　　同时，对破产法官的权力要有监督和制约。

　　因为对于破产案件而言，不管是清算、和解，还是重整，特别是企业的重整，其中涉及多元的利益主体，对社会各方的影响也很大。所以我一直主张，一方面法官要有至高无上的权威性、对破产法专业化的理解、职业化的操守;另外一方面也要建立一套对法官的制约机制。

　　此外，还有一个理念很重要，法院在破产审判中的定位，还是应该保守一点，不要主动去做商业判断。凡是涉及到法院需要做商业判断的裁定，都应该尽量地回避，交给市场去做。

　　1℃：怎么理解法院在破产审判中做商业判断时要保守?

　　李曙光：破产案件要做重整方案，其重整方案只有被法院批准才能实施。一般来说，要各债权人组通过后，法院才能批准;也有少数的重整案件，债权人组大多数不同意重整方案，此时，法院还有强裁批准的权力。

　　但是，法院和法官既不是直接利益的相关方，又不是债权人、债务人，强裁的使用应该尽量慎重。

　　强裁原本是美国破产制度中一个特殊制度，并不是破产审判中的一个常规手段，主要针对一些影响比较大、涉及公共利益的重整案件，强裁是公权力用于干预的最后办法，运用要极其慎重。

　　不应强调“尽可能多地兼并重组、少破产清算”

　　1℃：在化解产能的过程中，有“处置僵尸企业过程时，尽可能多地兼并重组、少破产清算”的呼吁，您如何看待?

　　李曙光：我在多个公开和不公开的场合多次强调，不能过多强调“尽可能多地兼并重组、少破产清算”，而是该清算的清算，该重整的重整。

　　一个企业病了，就要治，不然越来越严重，会有传染性，可能把好的企业带怀，也会给社会带来更大的问题。所以该清算的一定要清算。

　　现在中央强调市场出清，这个思路很对。市场就是要优胜劣汰，强调竞争，否则僵尸企业得以苟延残喘，将会占用信贷等社会资源，抬高企业杠杆率，加剧产能过剩，衍生大量信用垃圾，侵害债权人和股东的合法权益，扭曲市场价格信号，最终提高社会运作成本，降低效率。

　　1℃：在地方企业执行破产过程中，地方政府扮演怎样的角色?

　　李曙光：一定要正确看待规则和规则对整个社会和市场经济的功能。破产制度的设计，目的是提高效率，减少治理成本。短期救一家企业只能短期有效，但长期来看却把整个社会的游戏规则打乱了，社会运行的成本就会很高。

　　造成破产法执行过程扭曲的原因是多方面的，有的地方政府官员不懂、或者存在惯性思维。

　　在处理失败的企业时，不能沿用过去惯性的、简单粗暴的行政方式去做，要真正运用法治思维、市场方法。

　　过去，我一直跟地方政府、法院讲，法院不要简单地做地方政府的工具。该讲法治和规矩的要讲法治和规矩，该抗命的要抗命。

　　至于企业破产时职工安置方面的问题，是另一个层面的问题，应该由社会保障来兜底，不能用债权人的钱去安排职工。

　　1℃：这个问题就涉及到了地方政府和法院在处理破产案件时关系的界定和边界问题了。

　　李曙光：成立清算与破产法庭，这只是第一步。

　　目前，根据最高法院《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》，现在全国是在中级法院建立破产审判庭。

　　我的主张是，破产审判庭应该成为一个相对独立的体系，建议在最高法院巡回法庭下设立，这些直归中央管辖的专门的破产审判庭的建立，有助于打破地方自由贸易的壁垒，防止地方司法保护主义。

　　巡回法庭本身就是打破地方司法保护的重要利器，而专门的破产审判庭的设立，是目前司法改革最重大的突破口。如果能在巡回法庭下建立若干个专门破产审判庭，就能保证其权威性、职业化、专业化，同时也有制约机制。当然，这个改革需要多部门共同推进，如果能够实施，将是最符合中央三中全会和四中全会精神的一项改革举措。

　　目前破产制度在运行中存在大量地方保护主义现象，政府干预破产市场化运作机制的程度较深。这些地方保护主义的根源在于地方政府认为当地的大中型企业如果破产会对其政绩造成不利影响。这就要求地方政府政绩考核制度上应做调整，引导地方政府从长远出发做出判断，积极推动供给侧结构性改革。

　　应该设立隶属国务院的破产管理局

　　1℃：您呼吁成立破产管理局很长时间了，对于这一机构的具体构想是什么?

　　李曙光：我的建议是在我国设立破产管理局，作为国务院的直属部门来负责跟踪破产法的实施，推动破产法修改，管理破产方面的行政事务。这也是借鉴了英美等国及香港政府管理破产事务的经验提出的建议。

　　也有建议提出破产管理局可以设于司法部下面，但是我认为破产管理局要解决跨经济和法律的综合问题，管理层级应高一点，离经济决策部门近一点更为适合。

　　我国目前的破产管理人由各级法院管理。但是法院作为裁判机构，并不应该行使管理职能。容易滋生腐败，也没有效率。

　　因此，破产管理人应该交由破产管理局来运作。法院要保守一点，退到后面，不能什么时候都顶到前面。

　　破产管理人是代表破产企业全体利益关系人，管理破产财产的私人主体。当然，这种管理应该保护债权人等各方的合法权益，相当于破产案件中的守夜人。

　　1℃：现在的破产管理人是如何产生的?

　　李曙光：现行的《破产法》规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。管理人由法院指定。

　　只要符合条件都可以申请成为管理人，各省高院选拔、发布一个管理人名单，各法院根据这一名单指定管理人。

　　但是法院在实践过程中，为了公平起见，多用摇号、抽签的方法来指定，但摇号抽签的办法既不科学，也不市场化，应该视情况而定，由债权人和债务人自行决定。

　　这个问题上，应该采用更加市场化的方式来解决。专家型企业家、民营企业家等有经验、有能力的人应该允许介入到僵尸企业的处置中来。