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摘要：我国破产法对劣后债权未作规定，但是在破产清算中存在因市场重大变化导致破产财产处置价值急剧升高并超过应清偿破产债权的客观现象，这为劣后债权的保护提供了经济基础。另外，从保护债权人权益、完善破产法律制度的考虑出发，劣后债权亦应列入法定清偿的范围。

2008年5月，法院受理了一起A农业开发有限公司（以下简称A公司）破产清算案件，经评估事务所评估，A公司资产总额2100万元、负债总额2600万元，法院遂于2008年11月宣告A公司破产还债。因作为A公司主要资产形式的土地使用权存在一些纠纷和争议，管理人直至2010年底才得以对A公司土地使用权进行处置。处置时，因土地位置优越、政府规划、市场需求增加等原因，A公司的土地价格大幅上涨，土地加其他破产财产处置收入达2900万元，而经确认的破产债权仅2200万元，扣除200万元清算费用后，尚余500万元。此案后续如何处理引起了笔者的思考。

破产法第二条规定的破产原因是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”，A公司破产财产处置时的状况明显已突破了破产法规定的破产界限，那么，A公司能否转回自行清算程序呢？笔者认为不能，原因有二：一是破产法规定了破产申请后至破产宣告前，经审查发现不符合破产原因的，可以裁定驳回申请，没有规定破产宣告后如出现资产可清偿全部债务时，破产清算程序可转换为自行清算程序，A公司转回自行清算程序缺乏法律依据；二是破产清算程序和自行清算程序确认债权的原则不同，不被确认为破产债权的债权可能属于自行清算程序中的债权而且可能占很大比例，如行政、司法机关对企业的罚款、罚金、税收滞纳金等等。案例中的A公司就有800余万元的罚款、罚金、滞纳金及破产受理后的利息等未被确认为破产债权，如果A公司转回自行清算程序，其资产处置收入2900万元，债权将达3000万元，A公司资产又不足以清偿全部债务从而达到了破产界限，如此，将使A公司陷入破产清算与自行清算程序循环的怪圈。

那么，A公司在破产清算程序中清偿完全部债权后剩余的500万元能否直接分配给公司股东呢？笔者认为不妥，其一，破产法第113条明确规定了清偿顺序，但对破产财产清偿完全部债权如有剩余如何处理未作规定，剩余财产分配缺乏主体归属；其二，债权人的债权清偿优于股东的剩余财产分配权，在债权人未得到足额、全面清偿的情况下将剩余财产分配给股东，显然违背了基本的法律原则和精神；其三，在企业因违法经营需承担数额巨大的经济处罚时，破产清算与自行清算对债权认定的不同可能成为企业出资者逃避法律制裁的漏洞。

现行的德国和日本破产法采用的是劣后债权的立法体例。德国破产法第39条规定了五种情形的债权按所列顺位后于破产债权人的其他债权受偿，并规定顺位相同的，按债权数额比例受偿①。日本破产法第99条规定了十种情形的债权劣后于其他的破产债权，并对分配顺序在劣后破产债权之后的“约定劣后破产债权”作了相应规定②。我国台湾地区采用的是除斥债权的立法体例，我国台湾地区破产法第103条规定，下列各款不得作为破产债权：（1）破产宣告后的利息；（2）参加破产程序所支出的费用；（3）因破产宣告后的不履行所生的损害赔偿及违约金；（4）罚金、罚款及追征金。我国2007年6月1日施行的《企业破产法》未对除斥债权和劣后债权作出系统规定，但2002年9月1日施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条规定“下列债权不属于破产债权：（一）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用；（二）人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金；（三）破产宣告后的债务利息；（四）债权人参加破产程序所支出的费用；（五）破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利；（六）破产财产分配开始后向清算组申报的债权；（七）超过诉讼时效的债权；（八）债务人开办单位对债务人未收取的管理费、承包费。”上述规定显属除斥债权的立法范畴。

从破产法的立法发展来看，原来采纳除斥债权立法的德国、日本，现在均改用劣后债权制度③，发达国家这种立法上的变革应给我国破产法立法带来某些启示。从我国目前经济发展状况、法律完善程度以及维护社会公序良俗角度出发，劣后债权应纳入立法保护范畴。

法律属于上层建筑，它是由经济基础决定的，法的产生、本质、特点和发展变化的规律，归根到底都是由经济基础决定的。自1988年11月1日《中华人民共和国企业破产法（试行）》正式实施至2007年6月1日新企业破产法实施的近二十年间，破产的主体主要是国有企业，因受当时市场环境的限制，破产企业拥有的财产多表现为房屋、机器设备、库存商品等传统的实物资产形式，这些资产随着时间推移、折旧累积以及科学技术进步，会不断产生有形和无形的价值贬损，资产价值只能是越来越低，很难出现因市场需求急剧变化而导致资产价值在短期内大幅上扬的可能，所以，破产财产处置往往会低于评估值，即使偶尔出现一些市场变化，也不会偏离评估价值太远。随着改革开放的不断深入，我国股票、期货、土地等新兴资本市场从无到有、从不为人知到日益兴旺，许多新的资产形态已渗透到社会经济生活的方方面面，并日益成为企业持有资产的主要形式。在2007年1月1日开始执行的新《企业会计准则》中就增加了交易性金融资产、可供出售金融资产、持有至到期投资、投资性房地产、生产性生物资产等新生资产科目。在新出现的资产形式中，某些资产的价格短期波动幅度相当大，如股票、期货，它能使资产持有者一夜暴富，也可能一夜赔光。

新出现资产形式所具有的新特点，使我们有必要重新审视破产财产处置过程。在破产清算程序中，法院往往根据审计、评估机构作出的审计、评估报告，来判断债务人是否 “不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，如果达到这一实质要件，法院就会宣告债务人破产，从而进入管理人起草破产财产变价方案并提交债权人会议审议表决、执行破产财产变价方案的破产财产实质处置阶段。破产财产处置从草拟方案到最终成交往往需要数月甚至更长时间，在此期间，一些资产可能会产生巨大增值，破产财产最终实现的收入可能远超过破产债权。由此，新兴资产形式的出现使劣后债权能够获得分配具有了现实可能性。

社会是发展变化的，作为调整社会关系的法律也应适应这种变化。从《十二铜表法》中规定可将债务人杀害或卖掉作为最终偿债方式这种处于残酷、野蛮状态下的破产立法萌芽，到中世纪欧洲各国坚持的债权人利益至上的破产法立法理念，再到近现代世界各国强调公平保护债权人和债务人利益的破产法立法目标，无不体现了破产法是适应社会发展变化，在不断调整、完善、发展的法律制度。从德日两国除斥债权到劣后债权的立法转变，也可以看到破产法这种发展变化的特点。其实，除斥债权和劣后债权实质都是债权，在一定的历史时期，基于社会经济发展水平、社会关系的复杂程度、立法理念等原因，一些债权被立法者排斥于破产清偿范围之外形成除斥债权，有其依存的特定历史背景。随着经济发展和社会进步，破产法所调整的社会关系的某些部分已经发生了变化，如何公平公正地分配破产债权受偿后的剩余破产财产、如何解决破产债权人与破产企业股东以及破产债权人之间新的利益矛盾就是这种变化的具体体现，劣后债权就是顺应社会发展变化解决这种新矛盾的产物。

我国多年来国有企业破产实践给人们造成了这样一种印象，破产企业的财产处置收入能够清偿第一顺序的职工债权就不错了，至于第二顺序的税收债权和第三顺序的普通债权，根本别抱指望。另外，在破产债权人分配形势极端恶劣的情况下，如再把罚款、罚金、滞纳金等惩罚性债权纳入破产债权范围，无疑挤占了其他破产债权人的分配空间，实质是把应加之于破产企业的惩罚落在了普通破产债权人的头上，造成受惩主体错位，势必引发债权人的不满。所以，作为主要从第二顺序、第三顺序延伸出来的劣后债权长期以来被人们忽视也就不足为怪了。客观地说，从1988年旧企业破产法实施后的相当长的一段时间内，劣后债权的缺位确实没有给破产法调整的社会关系带来什么负面影响，但在20多年后的今天，我国的经济体制已经发生了翻天覆地的变化，破产债权全部受偿后尚有破产财产剩余的情况已经出现，破产债权人与破产企业股东的分配权纷争已摆在面前，作为解决这种纷争有效手段的劣后债权应当纳入立法者立法的考虑范畴。

1、劣后债权立法能够最大限度的保护债权人利益。企业财产分配涉及债权人与股东两大群体，在获取收益上，债权人享有优先权，先于股东获得清偿，股东获得剩余索取权，只有在公司有剩余的情况下，股东才能获得收益④。无论是普通清算还是破产清算，债权人优先于股东获得清偿是基本准则。但是，基于破产是因不能清偿全部债务这一特性以及平衡债权人利益的立法考虑，破产立法中往往会对债权（或债务）作出一些限制性规定，而这些限制性规定在出现破产财产急剧增值从而超过破产债权的特殊情形下，就会使债权人利益落空，得不到法律保护。对劣后债权作出规定，既不违破产法立法之本意，又能起到全面保护债权人利益之作用。

2、劣后债权立法能够更好地实现不同法律制度的协调。公司清算可分为破产清算和非破产清算，分别归由破产法和公司法调整⑤。非破产清算可能因公司财产不足清偿全部债务而转为破产清算，《公司法》第188条规定“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。”特别说明的是，该条中的“债务”是一般性的概念，没有普通、劣后、除斥之分。在非破产清算转为破产清算或在破产清算过程中，如果出现本文案例所述情形时，如何处理成了难题。转由公司自行清算，不仅浪费法律资源和经济资源、拖延时间，而且还可能会因对债权的不同认定而造成程序的再次逆转，使问题更加复杂。仍进行破产清算，破产名实不符，剩余财产分配缺乏法律依据，而且违背债权人优先于股东受偿的基本准则，使债权人利益受损。劣后债权基本涵盖了破产清算与非破产清算中对债权认定的差异部分，能够解决特殊情形下的程序问题，很好实现了两种清算制度的衔接与配合。

3、劣后债权立法能够起到防止破产欺诈、完善破产制度的作用。俗话说“法网恢恢、疏而不漏”，劣后债权的缺失可能成为股东攫取非法利益的法律漏洞。我国刑法规定，对一些经济犯罪处以五倍以下的罚金，《税收征管法》也对欠税、骗税的，有处以一倍以上五倍以下罚款的规定。在企业非法经营面临巨大的经济处罚时，罚金、罚款等公法性制裁如被排斥于破产清算范围之外，而破产法又未对劣后债权作出规定时，就会促使股东极力推动公司进入破产程序，使公司不仅逃避了法律制裁，而且使自己有了分破产财产一杯羹的机会。劣后债权的出现将会堵住这一漏洞，彻底断绝股东钻法律空子的意向。

从各国的立法规定看，劣后债权的范围通常包括：破产程序开始后的利息，债权人参加破产程序产生的费用，对破产人的行政罚款、刑事罚金、应征税收滞纳金，约定的后次序债权等。从立法技术看，各国对劣后债权范围的规定大多采取的是列举式。如德国破产法第39条规定的劣后债权为：1、破产程序开始时后产生的利息；2、债权人因参与程序而产生的费用；3、罚金、罚款、强制性罚款和法院的秩序罚款以及类似的犯罪行为或违反秩序行为所引起的负担金钱支付义务的附随后果；4、以债务人的无偿给付为内容的债权；5、以返还替代资本的股东贷款为内容的债权或具有相同地位的债权。另外，该条还规定，债权人与债务人约定在破产程序中处于后顺位的债权在发生疑义时，后于劣后债权受偿。

关于劣后债权的范围，有财产担保债权、劳动债权、税收债权（本金部分）不应纳入不会有什么争议，问题的关键往往在于如何界定劣后债权与普通破产债权。我国《企业破产法》已明确规定的普通破产债权有：放弃优先受偿权的债权、优先受偿权未完全受偿的部分⑥，连带债务人的求偿权⑦，解除合同的损害赔偿请求权⑧，受托人的请求权⑨，票据关系中付款人的请求权⑩，上述债权既被规定为普通破产债权，当然不在劣后债权考虑之列。

1、债权在破产案件受理后的利息，包括有财产担保债权的利息和无财产担保债权的利息。附利息的债权在最终未得到清偿之前，债权人都有主张利息的权利，在破产清算案件中，由于程序需要，对利息计算的截止时间进行了法定划断，只计算至破产申请受理之日11。出于对债权人利益保护完整性的考虑，应将债权在破产案件受理后至破产财产分配前应偿还的利息作为劣后债权。

2、债权人参加破产程序的费用。债权人参加破产程序的费用，是因为债务人进入破产程序而发生的，应当由破产人承担。此项费用主要包括：债权人必要人员为参加破产程序所实际支出的交通费、住宿费、文件邮寄费等费用。为保证债权人公平受偿，应限定债权人参加破产程序的人数、明确可列入费用的项目以及对费用支出的限额作出规定。

3、对破产人做出的尚未执行的罚款、罚金、税收滞纳金。罚款、罚金、税收滞纳金，是国家机关基于公法的原因，对破产人所科处的财产罚，它们通过执行破产人财产的方式，达到惩罚破产人的目的。在破产清算程序中，如普通破产债权人通过分配得以完全受偿后还有剩余财产，罚款、罚金、税收滞纳金就应当作为劣后债权予以清偿，这样，既达到了惩罚破产人、维护法律公信力的目的，也不会把处罚转嫁给破产债权人。

第一顺序，有财产担保债权的劣后部分，包括破产受理后的利息和别除权人参加破产程序的费用。所有有财产担保的债权都是破产债权12，适用《企业破产法》第六章关于债权申报、审查等规定，有财产担保的债权在破产受理后的利息及别除权人参加破产程序的费用不在优先清偿之列，也不在法定清偿之列。但是，一般来说，除非当事人另有约定，以财产设定担保的范围通常包括利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用13，考虑到有财产担保债权的优先清偿地位，为保持债权性质的统一性，有财产担保债权的劣后部分应优先清偿。

第二顺序，其他普通破产债权人参加破产程序的费用。其他普通债权人参加破产程序，必然会支出诸如交通费、住宿费等费用，该费用涉及每一位债权人，在设立债委会的情况下，债委会委员将比其他债权人支出更多的费用以履行其职责，从公平受偿及债委会委员权利义务对等角度出发，普通债权人参加破产程序的费用应作为劣后债权的第二顺序。

通常情况下，债权在最终得到清偿后债权债务关系才消灭，但在破产程序中，破产财产分配有债权人会议审议表决及法院裁定认可的前置程序，破产管理人拟定分配方案采用的基准日、分配方案提交债权人会议审议表决的日期、法院裁定认可分配方案的日期及管理人实际执行分配方案的日期并不一致，如果以债权得到清偿的日期作为计算劣后债权的最后时点，既不具有可操作性也与企业破产法规定的程序不符。笔者认为，管理人拟定分配方案采用的基准日，是界定可供分配破产财产、应清偿费用和债权数额的日期，以此基准日作为计算劣后债权的截止时间，不仅具有现实意义而且能使债权人权益得到最大限度保护。

因劣后债权大部分属破产受理后发生的，其中利息、参加破产程序费用的计算将延续至破产受理后的很长时间，将长期具有不确定性，为保证破产债权审核确认及破产财产分配的一致性，笔者认为，劣后债权人可按人民法院确定的债权申报日期申报，申报时，对利息和费用等暂不能确定数额的部分，列明计算方式或计算办法，由管理人进行审查，并提交债权人会议核查。无异议的，在拟定分配方案时，按管理人审核确定的方式计算至分配方案基准日。有异议的，按破产债权异议的方式处理，即向受理破产案件的人民法院起诉。

劣后债权属于破产债权，劣后债权人当然享有破产债权人的权利，可以参加债权人会议。但是，因劣后债权在普通破产债权之后受偿，且其数额通常在破产财产分配时才能确定，所以，基于权利义务相一致的原则以及为保证债权人会议正常履行其职责，劣后债权人在债权人会议上不享有表决权。