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破产制度在新疆地区实施的问题及对策研究(二)
发表时间:2014/3/3 19:19:06 访问次数:3264

     四、新疆地区贯彻实施破产制度存在的问题及原因分析

    (一)存在的问题

    虽然破产制度在新疆地区的贯彻实施产生了多方面的积极意义,但是在实施过程中,仍然存在着以下问题:

    1、破产案件受理数量不多,地区分布不均,与企业总量不匹配

    经笔者对最高人民法院发布的破产公告进行统计,2007年至2012年新疆全区法院受理的破产案件数量和受案法院数量为:2007年受理破产案件48件,受案法院26家;2008年受理破产案件31件,受案法院14家;2009年受理破产案件27件,受案法院13家;2010年受理破产案件24件,受案法院11家;2011年受理破产案件10件,受案法院3家;2012年受理破产案件15件,受案法院12家。破产案件多集中在北疆的地方和兵团法院,特别是乌鲁木齐市中级人民法院一直是全疆受理破产案件最多的法院。新疆共设置162个人民法院,其中,高级人民法院1个,高级人民法院分院2个,中级人民法院27个,基层人民法院132个。5上述新疆地区受理破产案件的法院数量充分说明,新疆地区很多基层法院乃至中院多年来没有受理过破产案件。

    根据国内外历年破产统计资料分析,破产企业占企业总数1%是正常的。1%的企业破产淘汰,是99%的企业充满活力的必要代价和必备前提。62010年底新疆企业总数近十万户,而当年受理的破产案件仅24件,仅为企业总数的万分之二点四,如此低的企业破产率,说明破产制度并没有得到很好的贯彻实施,破产制度也没有起到为地区经济运行保驾护航的作用。

    2、破产制度挽救企业的功能未被充分认识和有效发挥

    破产制度包括重整、和解和破产清算三大程序,其中重整、和解被称为“企业再生程序”,通过与债权人达成和解,对债务人业务、资产、股权进行重组等方式,重整与和解程序能够起到挽救危困企业、避免其破产清算的作用。自200761新《企业破产法》实施至今,新疆地区法院受理的破产重整、破产和解案件各一件,而截止20111031日内地法院受理的上市公司重整案件达33件,非上市公司重整案件达162件。7新疆地区如此之少的重整、和解受案率,说明破产制度挽救企业的功能和作用没有被充分认识和有效发挥。

    3、破产案件处理周期长、效率低

    笔者对参与的35件破产案件从受理到终结的期限进行了统计,其中3年以内结案的8件,占22.86%3-5年内结案的19件,占54.28%5年以上结案的8件,占22.86%。在35件案件中,审理周期在三年以上的占到77%,说明新疆地区破产案件审理存在周期长、效率低的问题。

    虽然破产案件综合性、复杂性较强,但是过长的处理周期,会使清算费用增加、减少债权人可能得到清偿的部分,另外还会影响债权人参与破产程序的积极性,使社会公众对破产程序解决纠纷的效率产生质疑。

    4、缺乏符合本地区特点的破产运行机制及人才队伍

    新疆是一个多民族聚居的地区,共有47个民族成份,其中世居少数民族有13个,但在新疆从事破产案件审判的法官队伍和管理人队伍中,几乎没有少数民族成员。新疆与蒙古、俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、阿富汗、巴基斯坦、印度等8个国家接壤,具有研究周边国家破产制度的地缘优势,但新疆至今没有这样的专业研究机构和人员。个人管理人是专门为事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件而设置的,小型、微型企业以及未来可能出现的个人破产案件均可以由个人担任管理人负责破产清算工作,但新疆地区至今没有编制个人管理人名册。

    (二)存在问题的原因分析

    相对于西方国家上千年的破产制度发展史,我国的破产制度发展仅有一百多年时间,特别是社会主义中国第一部《企业破产法(试行)》颁布至今才短短二十七年,我国在破产方面的立法还缺乏经验,破产制度还有待进一步完善。另外,我国审判机关长期以来习惯于服从于党委、政府领导,缺乏司法独立,很难在破产案件的审理上做到公平、公正和效率。对于上述破产制度贯彻实施中的普遍问题,在我国社会主义法制化建设过程中以及对行政司法机构进行改革的过程中会逐渐得到解决。笔者认为,就新疆地区而言,破产制度实施过程中产生的各种问题,主要是由以下几个方面的原因造成的:

    1、有关各方思想观念落后,对破产制度存在认识上的偏差

    (1)政府部门思想观念中存在的问题。对于破产制度的贯彻和实施,政府部门思想观念中存在的问题主要表现在两个方面:

    第一、害怕企业破产、阻碍企业破产。企业破产在很多地方对于政府官员来说,是一件很不光彩的事情,而且有损于政府政绩提升。因此,害怕破产、不敢破产是政府官员普遍存在的心态。尤其是在特殊时期,比如说金融危机时,不少政府在财政收入减少的同时,往往还负担了就业压力这一包袱,为了缓解自身压力,有些地方政府甚至采取强制措施阻碍企业破产。这些认识上和行动上的错误非但无益于债务人、债权人以及职工,还会给社会带来更大的危害—将大部分倒闭企业拒之破产门外,逼着企业主卷款潜逃,留下没有清理的债权债务关系和更多的失业人口。

    第二、过多干预破产清算具体事务。破产审判是人民法院的一项司法权,但是目前在新疆一些地方,政府把破产清算当成了行政事务,企业破产特别是国有企业破产须经政府批准,在破产清算过程中,政府还往往对债权的认定、债权顺序、财产处置以及债权清偿等方面的具体事务予以干涉,致使破产清算偏离法律轨道,造成破产清算久拖不结,审理周期延长,破产财产不能按市场公允价值进行处置,相关主体权益得不到保护。

    (2)审判机关思想观念中存在的问题。新疆一些法院对破产法的重要社会调整作用认识不足,未能转变在旧破产法以及行政关闭性质的政策性破产下形成的各种旧观念、旧思维模式与操作惯例,未能建立依法受理破产案件的观念,对破产申请以种种理由拒不受理。此外,相对于传统的民事、刑事案件,审判机关忽视破产案件的审理,导致受理程序与受理监督机制不健全、案件审理的业绩考核机制不合理。

    (3)管理人中介机构思想观念中存在的问题。新企业破产法实施后,越来越多的中介机构单独作为管理人从事破产清算业务,中介机构有营业场所、人员工资等费用支出,也存在经济效益问题。有些管理人中介机构为一昧追求经济效益,极力压缩人员工资和日常的办公费用,导致人员流失、清算工作质量效率低下。

    (4)其他利害关系人思想观念中存在的问题。企业在生产经营过程中,因市场巨变等突发性原因陷入暂时的困境时,通过和解、重整可以使企业获得重生的机会;对于确实无法为继的企业,进行破产清算是其依法退出市场、免除法律责任的最有效方式。但因担心破产影响声誉、破产程序繁琐等原因,很多企业的股东选择不做工商年检从而被吊销执照的方式退出市场,并拒不依法清算,逃避债务。

    对于债权人来说,在债务人不能及时清偿债务并符合破产条件的情况下申请债务人破产,是促使债务人偿债的最有效途径,但绝大多数债权人并未意识到这一点。另外,当债务人濒于破产时,债权人往往首先选择抢先执行,以获得个别全额清偿,无法获得清偿时,又因怕破产申请麻烦而放弃权利。

    2、破产运行组织体系不健全,有关机构缺乏专业性

    (1)缺乏对破产制度实施中的统一领导。人民法院和管理人是负责破产制度实施的重要组织,新疆地区的中级、基层人民法院共有159个,具有管理人资质的中介机构有近百家,就破产制度实施而言,应该有统一的领导机构。人民法院是国家审判机关,管理人属社会中介机构,两者性质完全不同,但是在破产制度的实施中,两者却有着密不可分的关系。人民法院负责破产的立案、审理等程序性事务,以保证破产案件的公平、公正和合法性;管理人负责破产事务的具体操作。在破产制度的贯彻实施过程中,应该有一个统一领导机构既能对各级人民法院的破产业务进行监督、指导,协调解决破产制度实施中的重大疑难问题,组织破产清算审判队伍的教育培训,又能负责管理人队伍的考核、审验、年检、变更以及资质授予和注销等工作,而新疆地区至今没有机构履行上述职责。

    (2)管理人分布不均衡,且中级人民法院与基层人民法院辖区重叠。新疆高级人民法院公告的首批71家管理人,按注明的辖区划分,乌鲁木齐35家,库尔勒6家,伊犁5家,奎屯、昌吉、石河子、阿克苏各3家,哈密、喀什、和田各2家,北屯、克拉玛依、塔城、库车、吐鲁番、新源、阿瓦提各1家。新疆现有14个地、州、市,87个县(市),新疆高院公告的管理人名册仅涉及12个地、州、市中级人民法院辖区,未覆盖克孜勒苏柯尔克孜自治州、博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院所属辖区。另外,奎屯、石河子、北屯、库车、新源、阿瓦提属于县级市,不应单独编制管理人名册。

    新疆兵团高分院编制的管理人名册按辖区划分,乌鲁木齐31家,哈密4家,石河子、北屯、奎屯、博乐各2家,芳草湖、伊宁、库尔勒、阿克苏、五家渠各1家。新疆生产建设兵团由14个师组成,兵团高分院编制的管理人名册仅涉及十一个师,农三师、农九师、农十四师中级人民法院辖区无管理人。另外,芳草湖并不是师部所在地,不应单独编制管理人名册。

    (3)缺少对管理人机构进行有效的动态管理。管理人作为中介服务机构,存在新设、合并、分立、注销等情形,新疆地区的管理人名册编制后一直未做过任何调整,缺乏动态管理。一些编入名册的中介机构早已不存在,但仍未被取消管理人资格;一些中介机构变更了名称,或进行了分立、合并,但未办理管理人资质的变更手续;一些新设立的中介机构虽具备担任管理人的条件,却无法入围。

    (4)未编制个人管理人名册。最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》规定:对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件,可以指定个人为管理人;人民法院应当分别编制社会中介机构管理人名册和个人管理人名册。新疆地区法院编制的管理人名册均为社会中介机构管理人名册,未编制个人管理人名册。

    (5)缺少行业自律组织,管理人队伍专业素质参差不齐。新疆现有管理人中介机构近百家,这些机构是由律师事务所、会计师事务所和清算公司组成的,新疆的律师事务所由新疆律师协会负责行业管理,会计师事务所由新疆会计师协会负责行业管理,清算公司由登记注册的工商部门负责管理。破产是专业性非常强的业务,行业管理机构的不统一,使得管理人中介机构各行其是,没有统一的业务操作规程,管理人之间缺乏沟通和交流,履责情况也没有机构进行考核和评定,长此以往,新疆管理人队伍的专业素质将不断下降,从而影响整个行业的发展。

    (6)人民法院缺乏专门的审判庭室和审判人员负责破产案件的审理。破产案件审理周期长,涉及法律、财务、企业管理、劳资等多方面知识,只有长期稳定的审判队伍,才能保证破产案件审理的质量和效率。但在新疆地区,大部分人民法院没有设立专门的审判庭或指定固定的审判人员负责破产案件的审理。

    3、制度间相互脱节,不衔接,使应破产企业游离于破产制度之外

    《企业破产法》规定:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”,企业就应当进入破产程序。但在新疆,很多企业已经达到了破产条件,但却游离于破产程序之外,究其原因是因为制度间未能有效衔接造成的。

    (1)执行程序未能与破产程序有效衔接。仅2012年一年,新疆全区各级人民法院受理执行案件51578件,办结47656件,尚有3922件未办结。8在大多数未执结的案件中,多数为被执行人无财产可供执行。对于无财产可供执行的企业来说,其已达到了破产条件,应该转入破产程序进行清算,这样既能保证司法权威,又能使债权人债权得到公平清偿。但是,执行程序与破产程序间的不衔接,使本应进行破产清算的企业不能进入破产程序,与其有关的执行案件也长期久拖不决,得不到执行。

    (2)未能将吊销企业法人营业执照程序与破产程序有效衔接。吊销企业法人营业执照,是工商管理部门对违法的企业法人作出的一种行政处罚,企业法人被吊销营业执照后,不能从事清算以外的经营活动,而应当依法进行清算,清算程序结束并办理工商注销登记后,该企业法人才归于消灭。但在市场运营过程中,很多企业遇到经营困难、负债无法偿还的情况时,往往选择不按规定参加工商年检或连续停业的办法,迫使工商行政管理部门吊销其营业执照进而达到逃避债务的目的。执照被吊销后,股东则异地再重新登记企业重新经营,吊销营业执照已成为很多企业的股东合法逃避债务的有效方式。由于缺乏将吊销程序与破产程序衔接的机制,企业的此种行为,不仅使工商部门对市场主体的监管软弱无力,而且使企业债权人的债权无法通过有效途径得到清偿,严重影响了社会诚信和司法权威。根据新疆维吾尔自治区工商行政管理局发布的统计信息,仅2010年一年新疆全区吊销营业执照的企业就达4244户。

    4、运行机制中存在的各种问题,影响了破产制度的有效贯彻实施

    破产制度的运行是由申请、立案、受理、指定管理人到重整、和解、破产财产变价、分配、程序终结等一系列环节组成的,任何环节存在的问题,都可能对破产制度的贯彻实施产生不利影响。

    (1)超越法律规定设置破产条件,人为增加破产立案难度。《企业破产法》及《破产法司法解释(一)》对破产立案条件做了明确规定,但在实践中,有些法院无视这些规定,主观地将有无职工安置方案、有无主体垫缴充足的清算费用等做为立案的先决条件,加大立案难度,让很多破产申请人望而却步,使很多应该立案的破产案件得不到受理。

    (2)破产案件考核机制不合理,影响审判人员承办破产案件的积极性。人民法院对审判人员的业务考核是以承办案件的数量为基础的,对于以个案计数的民事、刑事、行政等案件,数量计算简单明确,但是破产清算案件综合性强、工作量大且案件情况不同,难以用个数来计量。新疆地区有些法院不管破产案件的复杂程度和工作量大小,均统一按照八个普通案件计算工作量,使审判人员宁可多办其他类型的案件,也不愿承办破产案件。

    (3)缺乏科学合理的管理人指定制度,不利于办案质量提高及管理人队伍发展。在具体破产案件中,管理人是由受案的人民法院指定的,根据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》“人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。”而新疆各地的管理人数量与破产案件受理数量大多不成比例,如自治区高级人民法院编制的管理人名册中乌鲁木齐地区的管理人中介机构有35家、库尔勒有6家,但乌鲁木齐地区人民法院受理的破产案件数量年均不到十件,库尔勒地区人民法院受理的破产案件数量年均不到一件,无论是采取轮候、抽签还是摇号,都会使管理人三至五年才能承办一起破产案件。破产业务的长期性、专业性要求破产管理人有相对稳定、高效的团队来处理破产程序中的各种事务。而三到五年才能获得一次承办破产案件的机会,根本无法保障业务团队的稳定和高效。另外,新疆管理人队伍良莠不齐,很多根本没有经办过破产案件,如果采取随机方式指定管理人,一旦这样的机构承办了大型、复杂的破产案件,就极可能使破产工作陷入混乱,严重的还可能引发社会不稳定因素。

    (4)管理人报酬标准不统一、报酬偏低、无报酬等问题严重影响管理人工作热情和专业队伍建设。虽然最高人民法院颁布的《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》对管理人应计取的报酬作了明确规定,但在实际操作过程中,特别是国有企业破产清算案件中,政府财政部门、人民法院往往从减少财政支出、降低司法风险角度出发,不按规定执行,任意减少管理人报酬,使管理人将更多的精力转向与政府、法院相关人员联系个人感情方面,不但影响了管理人对工作的专注度,而且极易产生权力寻租现象。另外,对一些无产可破的案件,人民法院没有建立公平灵活的调配机制,政府亦未建立破产费用基金,严重影响了管理人对无产可破案件的积极性。

    五、完善新疆地区破产制度实施的对策

    (一)解决观念中存在问题的对策

    1、加强宣传、更新理念,提高对破产制度作用的认识。政府、人民法院、管理人应通过举办学习班、论坛、交流会等方式,进一步宣传破产法,使新疆各界特别是政府官员、企业家充分了解破产制度的作用以及对于促进新疆经济发展的重要性。让政府官员意识到,破产与政绩无关,破产是市场经济的正常活动。企业破产是市场经济规律,是优胜劣汰的表现,只有引导破产企业规范、有序退出市场,才能促进新疆经济持续、健康发展,才能切实保障债务人、债权人、职工等各方主体利益,才能维护安定和谐的社会环境。让企业家们意识到,对于一家没有挽救希望与价值的企业及时破产清算,非但不是坏事,还是一种对各方利益负责任的表现;对于陷入暂时经营困境的企业,破产制度中的和解与重整为企业重生提供了有效途径。

    2、建立现代信息平台,建立案件与公众双向沟通渠道。网络是现代社会利用最广、覆盖面最大的传递信息的平台,社会公众已经习惯于通过网络了解和传递信息。破产制度的有效贯彻实施,离不开社会公众的理解和参与,在每一起破产案件中,涉及的债权人和职工可能多达百人、千人甚至上万人,通过网络这种便捷且受众群体广泛的传播方式,不但能使案件利害关系人及时了解到案件最新进展情况,而且可以起到使其他社会公众更加关注和了解破产制度的作用。目前新疆地区很多法院和管理人中介机构都建有自有的网站,法院和管理人中介机构应该充分利用已有的网络资源,发布破产方面的有关信息,做好破产制度的宣传普及工作。新疆现有一家破产方面的专业网站—“破产重组网”,该网站设立业内新闻、通知公告、业务进程、理论研究、法规汇编等栏目,不仅可以使相关破产案件的利害关系人查询到人民法院和管理人发布的通知、公告,掌握有关案件的最新进展情况,而且可以使公众了解最新的破产重组信息、破产立法动态,确实发挥了信息公开和普法宣传的双重功效。

    3、树立通过破产制度,实现和谐稳定、提高资源配置的意识。人对事物的认识是从感性认识到理性认识的过程,除专注于破产业务的专业人员以外,大部分人是不会对破产制度有很深刻认识的,他们对于破产制度的认识可能更多地存在一知半解或偏差的现象。但是一个成功的破产案例,可能会彻底改变参与者、接触者对破产制度的认识,并通过他们向周围的人传递正面的信息。当人民法院、管理人通过耐心细致的工作,化解债务人企业沉淀多年的积怨、矛盾时,政府相关人员就不会再把破产看作是一个极易引发社会不稳定因素的制度;当人民法院大量长期得不到执行的积案在破产程序中使债权人获得清偿后,人民法院就会意识到破产程序其实也是解决“执行难”的一个有效途径;当破产程序终结,债务人企业未能清偿的债务得到依法豁免时,债务人企业的股东就不会再认为破产是丢尽颜面的事,它只不过是市场经济中用于集体偿债的一个手段而已;在破产程序中,债权人无论能否得到受偿以及受偿多少,他们都会进一步认识到,进入市场就有风险,如果债务人不能清偿到期债务,运用破产程序可能是迫使其偿债的最有效、最直接的方法。所以,在每一起破产案件中,人民法院都应保证破产程序的公正、合法,管理人都应恪尽职守、认真履行职责,通过每一个具体案例,树立起社会公众对破产制度的正确认识。

    (二)解决组织体系中存在问题的对策

    1、理顺政府、人民法院、管理人在破产制度实施中的关系,明确各自职责定位。政府、人民法院、管理人是破产制度实施中的三大主体,三者只有各司其职、各行其权才能保证破产制度有效顺利实施。

    (1)政府职责。政府在破产制度实施中的基本职责主要包括秩序维护、破产预防、社会保障三项职责。

    秩序维护职责包括四个方面:一是维护破产秩序,政府通过对破产程序中涉及的行政管理事项进行高效、恰当处理,对现行法律法规与破产制度存在不配套和不衔接的地方进行协调处理或制订修改有关的法规、规章,从而保证破产程序高效、顺利进行;二是维护市场秩序,政府应通过各种方式建立健全社全信用体系,利用强制力规制不讲信用的行为,建立社会征信系统;三是维护经济秩序,在市场危机或金融危机下,政府应采取各种政策措施,防止大面积的企业破产,维护经济安全和经济秩序;四是维护社会秩序,对于企业破产中遇到的围攻、哄抢、上访等影响社会稳定的问题,政府应履行适当职责,维护社会秩序。

    破产预防职责是指政府在数量众多的企业或关系国计民生的企业出现严重财务困难时,通过采取一系列的政策和措施预防上述企业出现破产原因并进入破产程序,从而减少企业破产给经济社会带来的巨大动荡的职责。

    社会保障职责,是指政府对于因企业破产所造成的基本生活严重恶化,甚至无法维持基本生存者进行救助,以实现社会公平与和谐。

    (2)法院职责。破产制度是一项法律制度,就破产制度的贯彻实施来说,人民法院主要有两项重要职责:

    一是妥善审理破产案件,通过司法解决权利争议。破产案件从受理至终结整个法律程序,都是以人民法院为主导的,通过人民法院对破产案件依法公正的审理,才能实现公平清理债权债务,保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序这一立法目标。

    二是通过司法实践的摸索,推进破产法律制度的进一步完善。由于我国破产制度尚不完备,加之新疆地区特殊的区情,这就需要受案人民法院在审理破产案件时,对于破产制度实施过程中遇到的具体情况,如管理人的指定、破产案件立案、破产财产分配等问题进行提练和研究,在权限范围内制度可行的规章制度,以完善破产制度。

    (3)管理人职责。管理人是破产案件具体事务的执行者,《企业破产法》第二十五条规定,管理人履行下列职责:(一)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;(二)调查债务人财产状况,制作财产状况报告;(三)决定债务人的内部管理事务;(四)决定债务人的日常开支和其他必要开支;(五)在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人的营业;(六)管理和处分债务人的财产;(七)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;(八)建议召开债权人会议;(九)人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

    2、建立健全组织机构,保障破产制度有效顺利实施

    就新疆地区目前情况而言,有两个机构亟待明确和成立:

    (1)破产清算业务统一的管理机构。在新疆地区,新疆自治区高级人民法院作为编制全疆地方管理人名册的单位以及地方中级、基层人民法院的上级主管法院,应当指定专门机构承担起对全疆地方破产清算业务进行统一管理的职责;兵团高分院应当承担起兵团辖区范围内破产清算业务统一管理职责。

    破产清算业务统一管理机构的职责主要包括以下几个方面:1、按新疆地方、兵团行政建制,以所属中级人民法院为单位,编制管理人名册,保证破产制度实施的全面覆盖;2、适时开展个人管理人名册的编制工作;3、负责管理人的考核、审验、年检、变更以及管理人资质的授予和注销等工作;4、对下级人民法院受理的破产清算案件进行业务上监督、指导和工作上的统一协调、指挥;5、调查研究破产制度实施中的法律政策及疑难问题,总结审判经验,对相关法律法规草案提出司法建议;6、负责全区法院破产清算审判队伍的组织建设、教育培训;7、协调下级人民法院在处理破产案件时需要与其他省区人民法院协调解决的问题。

    (2)管理人行业协会。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》,律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及个人均可担任管理人,虽然律师事务所和会计师事务所已分别归属相应的行业协会,但管理人业务的特殊性与独立性以及管理人行业协会在人员范围、业务范围等方面与律师协会、会计师协会存在显著区别,所以设立跨专业领域的独立管理人行业协会是非常必要的。

    上海市在20042月成立企业清算协会,协会由清算中介机构及从事与清算工作有关的单位自愿组成。协会积极为会员单位提供交流平台,共享专业信息,介绍相关业务,组织清算师岗位资格培训,全国第一批清算师就是由此诞生的。上海市企业清算协会对提高上海市企业破产清算工作的规范化、程序化、法治化水平,促进上海市破产清算事业的规范与发展起到了非常重要的作用。

    新疆高级人民法院与兵团高分院编入管理人名册的中介机构共有119家,其中有30家属于在地方和兵团均可执业的中介机构,故新疆地区具备管理人资质的中介机构有89家,加上未来可能被编入管理人名册的个人,新疆地区的管理人将达到上百家。新疆地区应借鉴内地省区的作法,由规模较大、执业经验丰富的管理人机构牵头倡议推动新疆地区管理人行业协会的筹建工作。新疆管理人行业协会成立后,其主要职责是:一是通过宣传活动,提高社会各界对管理人独立地位、法定职权等方面的正确认识,保护管理人的合法权益;二,组织制订完善统一的管理人业务操作规范和职业技术规范;三,根据管理人的实际需要,组织管理人业务培训和交流;四,组织统一考核和资信评级,制订统一的业务考核规则,对破产管理人履行职务的情况进行考核、登记并在履行相关程序后公示;五,实行行业自律和必要的惩戒,以确保破产管理人能够严格依据法律规定勤勉尽责;六,协调解决管理人在执业过程中遇到的重大疑难问题。

    3、加强破产审判法官、机构专业化建设,不断提升破产审判水平

    破产审判的实践表明,凡是设立了专门破产审判庭的法院所审理的企业破产案件,在程序把握、实体法的运用,都体现出较高的水准。为推动破产制度的实施,新疆高级人民法院应指导全疆各地法院加强破产案件审理的专业化建设,有条件的法院在必要情况下应设立企业破产审判庭,集中审理企业破产案件,对尚不具备设立审判庭条件的地区,也应该指定专门的合议庭审理企业破产案件。另外,根据各地州民族分布情况,应注重和加强培训破产审判方面的少数民族法官。

    (三)解决制度衔接问题的对策

    1、解决执行程序与破产程序衔接问题的对策。执行和破产都属法律程序,都由人民法院负责,在实践中解决程序间衔接问题存在两种情况:一是执行法院和破产管辖法院同属一个法院;二是执行法院和破产管辖法院不属同一个法院。

    在执行法院和破产管辖法院同属一个法院的情况下,当执行法官查明被执行企业确属资不抵债、不能清偿到期债务已达到破产条件时,应当告知申请执行人被执行企业的现状,说服申请执行人向法院申请被执行企业破产;同时,执行法官应将情况上报主管领导,协调本院立案庭、破产审判庭受理申请执行人的破产申请。由于执行和破产同属一个法院,所以,当两者衔接出现问题时,比较容易通过法院内部的沟通协调机制予以解决。

    当执行法院和破产管辖不是同一个法院时,执行法院必须做通申请执行人的工作,由申请执行人做为债权人向破产管辖法院申请债务人企业破产。在需要协调解决程序衔接问题时,执行法院可以先报请与破产管辖法院共同的上级法院予以协调解决;如果执行和破产分属不同省区的人民法院,则应报请最高人民法院予以协调解决。

    2、解决吊销营业执照程序与破产程序衔接问题的对策。市场经济应该有一整套健全、完善的制度规定市场主体的设立、运营和退出,在我国,市场主体的退出制度不尽完善,现存的吊销营业执照制度就是表现之一。我国《公司法》、《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》中虽然有企业因违法行为被吊销营业执照后,应当进行清算的规定,但是由谁组织清算、清算主体拒不清算应如何解决企业退出市场的问题却存在立法上的空白。

    破产程序是依申请而发生的程序,破产程序的启动必须有申请人。根据我国《企业破产法》第7条的规定,能提出破产申请的主体有三个,即债权人、债务人和负有清算责任的人(即债务人企业的股东)。在债务人企业恶意选择以被吊销营业执照的方式逃避债务时,债务人企业和债务人企业的股东是不会主动申请破产的,如果债权人不懂得破产程序或者怠于行使权利,那么做为市场管理主体的工商部门,面对这些被吊销企业只能是束手无策,因为他们不是破产申请的主体,而这些被吊销企业没有经过清算,没有办理注销手续,没有履行最终退出市场的程序,仍然处于半生半死的状态。笔者认为,解决吊销营业执照与破产程序的衔接,属于国家立法层面的问题,国家立法机关应该通过相应的立法,赋予工商部门破产申请权,当被吊销企业在规定期限内未进行清算时,工商部门可径行向人民法院申请被吊销企业破产,在破产程序中对被吊销企业进行清算,从而使其依法彻底退出市场。

    (四)解决运行机制中存在问题的对策

    1、取消人为设置的受理条件,降低破产立案成本。新疆地区各级人民法院应当严格执行《企业破产法》及相关司法解释关于受理破产申请的规定,依法受理破产案件,不应超越法律规定主观设置破产立案障碍,不应把企业是否有财产、是否有充足的清算费用、职工是否得到妥善安置等作为立案的前提,保障当事人通过破产程序维护自身合法权益的途径畅通。

    在审理破产案件过程中,人民法院应依法指定管理人、认定破产债权、处置破产财产以及公平清偿债权,有效监督管理人、债权人会议及债权人委员会的各项工作,保证破产程序合法,保障依法全面维护破产案件所涉及相当利益方的权利,树立破产制度的公信力。

    2、确定合理的考核机制,充分调动审判人员审理破产案件的积极性。由于破产案件的工作量与普通民商事案件不能等量齐观,因此合理折算破产案件工作量非常重要,内地许多法院的先进做法可以作为新疆地区法院对破产案件进行考核的借鉴参考。例如,北京市第二中级人民法院是以二审案件为基数对破产案件进行折算考核,破产案件从立案审查阶段就开始计算工作量,随审期每季度计考2件,计考期为2年,共计16件。为敦促法官提高破产案件审判效率,北京市第二中级人民法院还规定:破产案件在立案后2年内审结的,结案时仍按16件计算;如因法官督导不力或工作拖延导致2年内仍未审结的,自2年期限届满按延长期间每季度扣减2件,总扣减数以16件为限。

    3、充分发挥管理人机构专业作用,提升破产程序效率。乌鲁木齐市中级人民法院制订的《破产案件管理人考评规范》、《管理人职责履行考评细则》明确了辖区承办破产清算案件管理人的范围、管理人履行职责的内容以及对管理人进行考评的机构、程序及奖惩制度,可以对全疆各地法院在审理破产案件时充分发挥管理人机构的专业作用起到借鉴。

    (1)科学合理确定管理人

    虽然新疆高级人民法院编入管理人名册的乌鲁木齐地区中介机构有三十五家,但很多中介机构并未接触过破产清算案件,缺乏清算经验,加之乌鲁木齐地区人民法院受理破产案件的数量年均不到十件,如果在新疆高级人民法院编入管理人名册的中介机构中选任管理人,不仅影响破产案件处理质量而且会使很多中介机构长年处于无案可办的境地,不利于管理人队伍的专业化建设。鉴于此,乌鲁木齐市中级人民法院根据编入管理人名册中介机构的规模、执业经历、业绩以及独立承担民事责任的能力,在《破产案件管理人考评规范》中明确九家中介机构为近期承办辖区破产清算案件的管理人,并将九家中介机构分为A组和B组,A组承办较为重大的破产清算案件,B组承办一般性的破产清算案件。

    (2)加强对管理人履责的动态考评

    乌鲁木齐市中级人民法院《管理人职责履行考评细则》共十一节,进一步细化了管理人承办破产清算案件应履行的各项职责,并且对管理人团队自成立至破产终结均规定了详细的考核办法。其中还规定,考评机构由法院及九家中介机构的业务主办组成。考评过程中,由承办法官提出考评意见,填写《管理人职责履行情况综合考评表》,提交考评机构作为考评参考。考评机构通过调阅破产案卷及核实《管理人职责履行情况综合考评表》确定考评结果。考评情况分优、良、中、差四个等级。

    (3)建立合理的管理人报酬机制

    乌鲁木齐市中级人民法院《破产案件管理人考评规范》明确管理人报酬基数按最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第二条第一款的比例限制范围的上限全额确定;计划内破产及由政府部门参与的破产清算案件,按上限的70%确定;采取公开竞争方式指定管理人的,以中标的社会中介机构报价为管理人报酬依据,除发生不可预见情形的,不作上调。

    (4)建立公平的管理人的奖惩制度

    对管理人的奖惩分为两个方面:

    第一、确定管理人的执业资格和等级。A组管理人连续两次考评等级为优的,在重大破产案件指定管理人时优先选择;考评等级为中的,取消一次轮候资格;考评等级为差的,降级为B组管理人。B组管理人连续两次考评等级为优的,且其考评分值按其组内考评分值的90%计算均已达到A组良以上等级的,可晋级为A组管理人;考评等级为中的,取消一次轮候资格;考评等级为差的,取消其执业资格。

    第二、管理人报酬。管理人履行职责评级为优的,报酬按报酬基数的100%计付;评级为良的,按报酬基数的80%计付;评级为中的,按报酬基数的60%计付;评级为差的,按报酬基数的40%计付。

    4、设立无产可破案件费用基金,解决破产费用和管理人报酬的支付来源问题。市场化的中介机构管理人是要靠取得劳务报酬维持生计的,对于破产财产不足清偿破产费用的案件,应考虑建立基金解决管理人的报酬问题。新疆高级人民法院可会商地方政府,取得财政支持设立该项基金,或者由破产受案法院从管理人收取的报酬中提取一定的比例设立管理人基金,当某些破产案件中的破产财产不足支付管理人报酬时从该类基金中支取,以解决管理人基本的生存问题。

    5、加强对破产制度的理论研究,提升专业水平。在新疆地区,应当建立以本地高等院校、法院、管理人机构为主的破产制度理论研究机构,除重点研究新疆地区在实施破产制度过程中遇到的特殊问题和难点问题外,还应将研究领域扩展到俄罗斯、哈萨克斯坦等周边国家的破产制度。新疆地区的破产制度研究应与内地省区紧密联系,加强交流与沟通,不断提升破产制度的理论研究水平,并带动执行能力的提高。

 注释

1张跃庆 张念宏主编《经济大辞海》,海洋出版社出版,19927月第一版,第677页。

2何盛明主编《财经大辞典》(下卷),中国财政经济出版社,199012月第一版,第1679页。

3李伟民主编《法学辞源》,中国工人出版社19944月第一版,第933页。

4李国光主编《新企业破产法条文释义》人民法院出版社20082月第2版第5页。

5新疆法院网,网址:http://www.xjcourt.org/public/detail.php?id=411201335登录。

6曹思源,《企业破产恰如其分最好》,《中国企业报》,2008219002版。

7李曙光、郑志斌,《公司重整法律评论(第2卷)》,507页,《中国上市及非上市公司重整基本情况汇总》。

8新疆法院网,http://www.xjcourt.org/public/detail.php?id=57822013311登录。

参考文献

[1] 王本年.新疆经济探微[M].北京: 海洋出版社,2008:1-14.

[2] 新疆维吾尔自治区统计局.腾飞三十年-改革开放以来新疆经济与社会发展成就概览[M].新疆维吾尔自治区内部资料出版物准印证(2009)年第006:26-33.

[3] 王新欣. 破产法[M].北京:中国人民大学出版社,2007,9:3-31.

[4] 李永军 王欣新 邹海林. 破产法[M]. 北京:中国政法大学出版社,2009,11:173-209.

[5] 王卫国. 破产法精义[M]. 北京:法律出版社,2007,7:167-200.

[6] 付翠英. 破产法比较研究[M]. 北京: 中国人民公安大学出版社,2004,12:1-28.

[7] 王艳华. 破产法学[M].河南: 郑州大学出版社,2009,7:16-41.

[8] 张艳丽. 破产欺诈法律规制研究[M].北京: 北京大学出版社,2008,1:241-295.

[9] 尹正友. 企业破产与政府职责[M]. 北京: 法律出版社,2010,6:90-102.

[10] 朱少平 葛毅. 中华人民共和国破产法-立法进程资料汇编(2000年)[M]. 北京:中信出版社,2004,6:34-39.

[11] 王欣新 尹正友. 破产法论坛(第一辑)[C]. 北京:法律出版社,2008,5:12-22.

[12] 王欣新 尹正友. 破产法论坛(第二辑)[C]. 北京:法律出版社,2009,5:172-182.

[13] 王欣新 尹正友. 破产法论坛(第三辑)[C]. 北京:法律出版社,2008,5:6-10,141-153.

[14] 王欣新 尹正友. 破产法论坛(第四辑)[C]. 北京:法律出版社,2010,6:88-92.

[15] 王欣新 尹正友. 破产法论坛(第五辑)[C]. 北京:法律出版社,2010,6:255-263.

[16] 王欣新 尹正友. 破产法论坛(第六辑)[C]. 北京:法律出版社,2011,11:3-9,49-52.

[17] 董胜.大胆突破-中国企业破产成为现实[M].吉林: 吉林出版集团有限责任公司,2010,1:2-36.

[18] 刘宁 张庆. 公司破产重整法律实务全程解析[M]. 北京: 北京大学出版社,2011,4:221-250.

[19] 李国光. 新企业破产法条文释义[M]. 北京: 人民法院出版社,2008,2:37-74,75-162.

[20] 奚晓明. 最高人民法院商事审判裁判规范案例指导(第一卷)[M]. 北京: 法律出版社,2010,8:477-495.

 
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